Informe de la Defensoria del Pueblo sobre Consulta de los Pueblos Indígenas

Hacemos de su conocimiento la publicación del Informe Nº 011-2009-DP/AMASPPI-PPI, sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Este documento fue elaborado bajo la dirección de Alicia Abanto Cabanillas, Jefa del Programa de Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo, quien indica contiene un análisis sobre el derecho a la consulta cuya finalidad es contribuir al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado.

Es valioso el esfuerzo que desde esta institución estatal se realiza al respecto de los derechos de los pueblos indígenas. Recordemos que es la única autoridad que emite un informe sobre este tema. Sin embargo, tenemos algunas observaciones que consideramos contribuyen a enriquecer la reflexión respecto de los derechos de los pueblos indígenas.

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Consideramos que la consulta es el proceso que va a efectivizar el ejercicio del consentimiento libre, previo e informado, derecho que dejo a tras la discusión sobre si la consulta incluía veto o no. Ello tras la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Pueblos Indígenas, por lo tanto, hablar del derecho a la consulta resulta obsoleto. Hoy es pertinente referirnos al derecho al consentimiento libre, previo e informado.
En este sentido, el Informe tiene algunas graves incoherencias con los derechos determinados por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Pueblos Indígenas.

El informe señala que:
“La Consulta es un proceso que se agota con la toma de decisión por parte de la institución de la administración pública responsable. Sin embargo, en caso que los pueblos indígenas no se encuentren de acuerdo con la medida adoptada por el Estado, deben contar con mecanismos legales para cuestionar tal decisión, en caso consideren que se vulneran sus derechos fundamentales.

En este aspecto, el derecho a un recurso es de fundamental importancia para la efectividad de los demás derechos humanos y constituye uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho.”

La Declaración:
“Artículo 19.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Artículo 32
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual. (Resaltado nuestro)”

Es decir, es un requisito contar con el consentimiento libre, previo e informado para aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. Así no es sólo indispensable realizar un proceso de consulta, sino contar con este derecho para la realización de un proyecto. Y para el caso de Pueblos Indígenas en Aislamiento es coherente que no se dé el proceso de consulta, y esto significará que se respeta el derecho al consentimiento.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, resulta de aplicación obligatoria en tanto el Convenio 169 de la OIT debe interpretarse de acuerdo a ella. Puesto que si bien existe aún un debate sobre si es un documento de carácter vinculante tal como es la posición poco progresista de la Defensoria del Pueblo, no es jurídicamente posible que no se acepte el carácter vinculante sobre la obligatoriedad de la interpretación del Convenio 169 de la OIT con la Declaración. Ello por el principio de progresividad de los derechos humanos, que señala el espectro abierto de los derechos humanos respecto a la protección de la dignidad del ser humano. En tres palabras: “no existe techo”, para el respeto de la dignidad humana. En la medida que surjan nuevas formas de proteger los derechos humanos, deberán implementarse tales formas. En este sentido no es posible hacer una lectura del Convenio 169 de la OIT, sin tener en cuenta lo determinado por la Declaración.

Por otro lado, la Declaración resulta como un documento de carácter vinculante por que el gobierno peruano ha sido uno de los impulsores de este documento y tuvo conocimiento de lo establecido en el artículo 38 de la Declaración:
“Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.”

Al firmar el gobierno peruano esta Declaración, supo de este artículo y se comprometió a cumplirlo. Por ello, es exigible que hoy pueda establecer los mecanismos necesarios para el cumplimiento de lo estipulado en tal documento.