Perú: Derechos Indígenas y Convenio 169 ante el Tribunal Constitucional

Publicado en el blog de Clavero el 12 Diciembre, 2009

Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Indígenas para las Cuestiones Indígenas

A solicitud de las comunidades indígenas de la región y con el apoyo de firmas de numerosas personas indígenas y no indígenas, el Gobierno Regional de San Martin tiene presentadas ante el Tribunal Constitucional acciones de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos que, con la excusa de la puesta en práctica del Tratado de Libre Comercio o Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Unidos, atropellaron derechos de los pueblos indígenas y desmantelaron además sus garantías. La demanda se basa en el artículo sexto del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, por cuanto que requiere consulta a los pueblos indígenas que no se ha efectuado. Ante el Tribunal Constitucional, la defensa del Estado ha sacado sus peores argumentos contra la misma aplicabilidad del Convenio 169.


A solicitud de las comunidades indígenas de la región y con el apoyo de firmas de numerosas personas indígenas y no indígenas, el Gobierno Regional de San Martin tiene presentadas ante el Tribunal Constitucional acciones de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos que, con la excusa de la puesta en práctica del Tratado de Libre Comercio o Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Unidos, atropellaron derechos de los pueblos indígenas y desmantelaron además sus garantías. La demanda se basa en el artículo sexto del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, por cuanto que requiere consulta a los pueblos indígenas que no se ha efectuado. Ante el Tribunal Constitucional, la defensa del Estado ha sacado sus peores argumentos contra la misma aplicabilidad del Convenio 169.

En audiencia celebrada por el Tribunal Constitucional a finales de este último mes de noviembre en Arequipa, la defensa del Estado alega literalmente “la inaplicabilidad del Convenio 169 de la OIT”. ¿Argumentos? Uno de fondo. Aunque fuera formalmente vinculante, no resulta materialmente aplicable porque el concepto fundamental para hacerlo, el de “pueblos indígenas” que han de ser sujetos de derechos conforme al mismo, no tiene término de correspondencia en el ordenamiento peruano: “Nuestro país tiene una población predominantemente mestiza, gran parte de las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indígenas, con el desarrollo de la civilización ahora son mestizas”. Incluso sobre las llamadas “comunidades nativas”, las amazónicas, se siembra la misma duda: “Resulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indígenas”.

El argumento da base para afirmar que solo una ley que identificase más limitativamente a los pueblos indígenas en el Perú podría hacer aplicable el Convenio 169. No cabría entonces anularse ninguno de los decretos legislativos en cuestión por falta de consulta al ser ésta, según entiende la defensa del Estado, materialmente imposible, “por cuanto éstos (los pueblos indígenas) no están identificados en nuestro país propiamente”. “No existe una norma legal que establezca los lineamientos y parámetros para su determinación”, la de cuáles sean los pueblos indígenas, y “mucho menos existe norma legal que establezca el procedimiento para llevar a cabo la citada consulta”. Tal es el argumento principal por parte del Estado frente a la demanda de declaración de inconstitucionalidad de una serie de decretos legislativos por incumplimiento de la obligación estatal de consultar con los pueblos indígenas conforme al artículo sexto del Convenio 169.

Conviene hacer algunas consideraciones en este punto. Eso mismo que el Estado alega en su defensa, esto es la dificultad de identificar netamente a los pueblos indígenas en el Perú, lo está acusando la Organización Internacional del Trabajo, sólo que en otros términos. En sus observaciones sobre el incumplimiento del Convenio 169 que la OIT viene dirigiendo al Perú, le insta a que modifique la forma de identificación en la Constitución misma de comunidades campesinas y comunidades nativas por constituir en efecto un estorbo para el reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos, así como le recomienda en consecuencia que adopte de una vez el término común de pueblos indígenas. Perú viene haciendo oídos sordos a estas indicaciones. ¿Cómo puede aprovecharse ahora de su propio incumplimiento para alegar como excusa esa misma dificultad deliberadamente mantenida? ¿Cómo pueden alegarse omisiones propias no legítimas para justificarse ese mismo incumplimiento de obligaciones?

La alegación de la carencia de una ley de identificación de pueblos indígenas está fuera de lugar no sólo por dicha razón, sino también porque la ley misma es improcedente. Ni el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo ni la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas confieren al Estado la facultad de identificar a los pueblos indígenas, esto que sería un verdadero poder sobre ellos. El Convenio ofrece unos criterios para que pueda hacerse la identificación (pre-estatalidad como pueblos y conciencia de pueblo, en lo esencial). La Declaración incide en el principio de la autoconciencia. Da por entendido que el pueblo indígena se identifica a sí mismo como forma al fin y al cabo de ejercicio de su derecho a la libre determinación. Con todo, la ley cuya carencia se alega sencillamente no cabe.

Otro es el caso de la ley que contemple el procedimiento de consulta, algo en cambio perfectamente plausible. De eso precisamente se trata en el caso, de la negativa del Estado a organizar dicho procedimiento, lo cual a su vez tampoco cabe si no es mediante el propio ejercicio de la consulta. Esto no es un círculo vicioso. Si hay buena fe por parte del Estado, puede consultarse sin necesidad de regulación unilateral previa sobre el procedimiento que conviniera establecerse para efectuarse consultas. No son éstas evidentemente las perspectivas de la defensa del Estado cuando se refiere a la ley sin añadir especificación ninguna respeto a la forma como la misma debiera acordarse.

Ha de recordar que nos encontramos en las postrimerías de 2009, esto es el año en el que, tras la Masacre de Bagua, el Estado se ha avenido a negociar en Mesas de Diálogo la suerte de los decretos cuestionados y el procedimiento de consulta para futuras medidas. La negociación está en curso. En sede constitucional el Estado está negando lo que en sede política está en cambio admitiendo. ¿Se trata de descoordinación? No lo parece. El Estado peruano no acaba de hacerse a la idea de que, con el Convenio 169 y tras la Declaración sobre los Derechos Indígenas, las reglas tienen definitivamente que cambiar. Ya no son tiempos para que los Estados determinen si dentro de sus fronteras hay o no pueblos indígenas ni cuáles sean ni qué derechos les correspondan.

La defensa del Estado también prescinde concienzudamente de los precedentes de la propia jurisdicción constitucional. Un recurso de agravio constitucional contra la Corte Superior de Justicia mismo del Departamento de San Martín precisamente, sobre caso en cuyos detalles no hace falta que entremos ahora, ha sido resuelto este mismo año, en el mes de febrero (Expediente nº 03343-2007). El asunto es sensible, pues se trata de actividades petroleras en esta región amazónica, afectándose por supuesto a comunidades indígenas. Entre las materias constitucionalmente relevantes en el caso, el Tribunal Constitucional identifica algunas que interesan a “comunidades nativas y medio ambiente”: la del “derecho a la identidad étnica y cultural” y la del “Convenio 169 de la OIT y recursos naturales”. He aquí exactamente nuestro punto, el del valor del Convenio.

A lo que ahora nos interesa, lo pertinente al Convenio, el Tribunal Constitucional reitera su jurisprudencia en virtud de la cual los tratados de derechos humanos “no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”. Entendiendo que se trata de un instrumento de derechos humanos, la sentencia inmediatamente deduce que “habiéndose aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional (…), siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales”, lo que quiere decir que “la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural”. El Tribunal Constitucional recurre a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para especificar requisitos y procedimientos exigibles a la consulta. Finalmente, se remite al Congreso a los efectos de la implantación, obligatoria por supuesto, de los mecanismos que regularicen el derecho indígena a la consulta.

Dado este precedente jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ¿cómo puede la defensa del Estado comparecer a estas alturas argumentando la inaplicabilidad del Convenio 169? Estamos en las mismas. No parece cuestión de incompetencia o de descoordinación, sino de resistencia tenaz y de ignorancia deliberada por parte de las instancias del Estado que pueden todavía permitírselo. Son prácticas esperemos que en extinción.

Anexos:
Audiencia en Arequipa
Sentencia del TC